問：電話通知到案是否構成自首？

    答：實踐中，部分涉嫌職務犯罪的人員是在監(jiān)察機關電話通知其到指定地點接受談話時主動交代自身問題的，主動交代問題必然涉及對自首的認定，是否認定為自首，直接關系到對行為人的量刑。筆者認為，應當結合案情和自首構成要件，具體認定電話通知到案是否構成自首。

    “兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，“成立自首需要同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施、強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的犯罪事實的，應當認定為自首?！币虼?，認定自首須同時具備自動投案和如實供述兩個要件。

    須具備自動投案的基本屬性。主動性和自愿性是自動投案的基本屬性。通常認為，監(jiān)察機關的電話通知，雖具有一定的強制性，但其強制效力并未達到限制人身自由的程度，在人身處于自由狀態(tài)，行為人有選擇的條件下，選擇到案接受審查調查，足以反映出主觀的主動性和自愿性。從相關司法解釋可以看出，犯罪后逃跑，在被追緝、追捕過程中主動投案的都可以視為自動投案，行為人電話通知即到案的，顯然更具有歸案的主動性。只是電話通知到案與沒有接到通知就自行到案的主動性和自愿性還有所區(qū)別，在具體量刑時應予以差別考慮。

    須符合自動投案的時間規(guī)定。認定自首，應當符合自動投案的時間規(guī)定。根據(jù)《意見》規(guī)定，認定電話通知到案是否屬于自動投案的時間有兩種：

    第一，辦案機關是否已經掌握主要犯罪事實或者具體的責任人。何為“已經掌握”，目前司法解釋還沒有明確的規(guī)定。根據(jù)《意見》第一條第三款規(guī)定，“犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首”?！熬€索”是指發(fā)現(xiàn)犯罪的蛛絲馬跡，無論質與量，無論遠與近，只要能與某一犯罪事實發(fā)生聯(lián)系即可。所以，筆者認為，監(jiān)察機關辦理的職務犯罪案件“已經掌握”的標準，不是審查起訴階段證據(jù)確實、充分這一標準，也不是立案階段的“有犯罪事實需要追究刑事責任”，而應當是低于立案標準。比如，監(jiān)察機關僅根據(jù)經驗電話通知行為人到案，作一般性排查詢問，行為人如實供述的則構成自首。相反，比如監(jiān)察機關根據(jù)舉報、審查調查等工作中發(fā)現(xiàn)或者其他機關移送的線索，有充分證據(jù)證明行為人收受了他人錢財，電話通知其到監(jiān)察機關說明情況的，行為人如實供述的，不能認定為自首。

    第二，雖被掌握，但是否受到調查談話、訊問或者被采取立案等調查措施。首先，應明確電話通知的性質。通知其到指定的場所說明情況并不是一種調查或者強制措施，不具有強制性，該通知發(fā)生在談話、訊問之前，通常是電話通知其本人或通過其單位負責人通知其到指定場所談話，這也不是司法實踐中的傳喚或口頭傳喚，不是強制措施。需要說明的是，行為人是否已被采取強制措施，應以行為人投案時人身是否實際處于自由狀態(tài)為標準來認定，比如采取強制措施但逃脫或者屬于網上通緝、追捕后主動投案的，也應認為未被采取強制措施，此時如實供述的，應當認定為自首。其次，認定監(jiān)察機關何時已采取調查談話、訊問措施。實踐中，有觀點認為監(jiān)察機關掌握犯罪情況后，電話通知行為人到案，隨即開展的調查活動，行為人就屬已受到調查談話、訊問，不符合投案的時間規(guī)定。筆者認為，這種觀點過于嚴苛，也不利于引導行為人主動投案。在此種情況下，只要在初期（一般指第一次）如實陳述了自己的主要或全部犯罪事實的，即使辦案機關已掌握了一定的犯罪證據(jù)也應當視為自首。雖然投案初期沒有交代自己的主要犯罪事實，但在監(jiān)察機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，也應當認定為自首。至于何時認定采取調查措施、強制措施，一般應依據(jù)相關的文件和法律文書予以認定。

    如實供述。如實供述是指行為人如實交代自己的主要犯罪事實。主要犯罪事實是對行為人行為性質的認定有決定意義的事實、情節(jié)（即定罪事實）以及對量刑有重大影響的事實、情節(jié)（即重大量刑事實）。重大量刑事實既包括法定的加重、從重處罰事實、情節(jié)，也包括法定的減輕、從輕處罰事實、情節(jié)。需要注意的是行為人對行為性質的辯解，不影響自首的成立。另外，行為人雖然系自動投案，但監(jiān)察機關對其采取措施前或者向其出示已經掌握的證據(jù)前，一直不如實供述犯罪事實，直到出示相關犯罪證據(jù)后才供述的，甚至一審庭審中才供述的，不認定為自首。行為人主動到案并如實供述后又翻供，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。

    實踐中有觀點認為，職務犯罪案件尤其是貪賄案件中的贓款去向問題是主要犯罪事實。筆者不同意這種觀點，貪賄案件的主要犯罪事實是利用職務之便，將公款據(jù)為己有或者進行權錢交易，贓款去向只是一個量刑情節(jié)，甚至不算重大量刑情節(jié)。在此情況下行為人主動到案，未如實供述贓款去向的，不影響自首的認定，但應考慮量刑幅度區(qū)別。

（來源：中央紀委國家監(jiān)委網站）